Либертарианский МАНГЕРфест. Часть III: Что, если условия обмена НЕ являются добровольными?

Автор: Майкл Мангер
Оригинальная статья: A Libertarian Mungerfesto, Part III: If the Exchange Setting is NOT Euvoluntary, What Then?
Перевод: телеграм-канал Libertarian Social Justice (@lsj_ru)

Я закончил предыдущую часть (часть II) (а здесь часть I) таким образом:

Что значит добровольно? Достаточно ли того, чтобы согласие не было получено под дулом пистолета? Многие считают, что отсутствия принуждения со стороны человека недостаточно. Люди также не должны поддаваться принуждению из-за отсутствия альтернатив. Выбор не может быть добровольным, если это не выбор.

Чтобы устранить двусмысленность в значении добровольности, я предложил формальное понятие эв-добровольности или «истинной добровольности». Для того, чтобы рыночный обмен был эв-добровольным, должны быть выполнены шесть условий:

1. Стороны являются собственниками объектов или услуг, составляющих предметы обмена, в соответствии с традиционным толкованием права собственности.
2. Стороны обладают как правовой, так и практической правоспособностью для передачи этих объектов или услуг.
3. Нет никакого мошенничества, и никаких психологических побуждений, таких как зависимость или невропатия.
4. Обмен не производит крупномасштабных невозмещенных нематериальных издержек (экстерналий) и не возлагает расходов на третьи стороны без их явно выраженного добровольного согласия.
5. Ни одна из сторон не принуждается к обмену путем угрозы насилия или другой формы активной агрессии.
6. Ни одна из сторон не принуждается к обмену в силу крайней нужды, и ни одна из сторон не обладает достаточным весом для навязывания непомерной цены.

Условия 1–6 являются стандартными требованиями для действительного договора в общем праве. Условия 5 и 6 можно кратко охарактеризовать как «отсутствие принуждения». Рыночный обмен является добровольным, если выполняются условия 1–5, но он не будет эв-добровольным, если также не выполняется условие 6. Условие 6 требует, чтобы никто не был «принужден обстоятельствами».

В комментариях некоторые люди спрашивали, почему это может вызывать беспокойство. Откуда возникла необходимость, чтобы обе / все стороны обмена имели хорошие альтернативы? Есть много случаев, когда контракты признаются недействительными, потому что они «недобросовестны». Наиболее интересным для наших целей, вероятно, является дело «Пост против Джонса» 1856 года. Говоря коротко: контракт недействителен, если нет рынка, нет конкуренции и одна из сторон имеет абсолютную силу на переговорах. (Если вы не читали дело, его стоит изучить, исходя из самого решения и из этого резюме). Но вот краткий пересказ:

Китобойное судно, несущее значительный груз ценного китового жира, село на мель (на мель на опасных скалах) и почти наверняка потерпит крушение с полной потерей груза. Спасательные корабли, по сути, заключили сделку, по которой весь жир перешел в собственность спасателей. Затем спасатели продали жир с аукциона, получив гораздо большую сумму, чем могла бы составлять плата за спасение. Владельцы потерпевшего крушение судна утверждали, что «контракт» был «заключен» (извините за цитаты, но они имеют значение) в условиях крайнего принуждения, и что не было рынка и не было конкурентной среды для переговоров. Следовательно, имплицитный договор не подлежал исполнению, потому что он был недобросовестным. Это понятие недобросовестного договора является общепринятым в праве (то есть в деликтном общем праве), а условие №6 просто предназначено для отражения этой интуиции.

Под давлением обстоятельств?

Сэндел утверждает, что людей могут «принуждать обстоятельства», и это поэтому рынки — плохие. Он не прав. Проблема здесь с обстоятельствами, а не с рынком. Запрещение обмена никак не улучшает ситуацию.

К чести Сэндела, он перечисляет два обстоятельства, при которых может выполняться то, что я назвал условием № 6: «серьезное неравенство или крайняя экономическая необходимость». То есть, либо переговорные преимущества двух участников обмена слишком различны, их влияние на рынке слишком несопоставимо, чтобы оправдать предлагаемый обмен, либо точка возврата, или решение одного (или нескольких!) участников обмена не вступать в сделку, является слишком унизительным. Серьезное неравенство означает, что различия в альтернативах обмену слишком велики, чтобы быть справедливыми. Острая необходимость подразумевает, что альтернатива обмену для одной из сторон является недобросовестной. Если выполняется хотя бы одно из этих условий, транзакция не является добровольной и, следовательно, кажется несправедливой.

Проблема в том, что набор условий в «эв-добровольном» списке является достаточными критериями того, чтобы обмен был справедлив. Какие критерии являются необходимыми? По крайней мере, было бы преждевременно делать вывод о том, что поскольку сделка несправедлива, то ее следует запретить. В общем, несправедливость — это условие существовавшего ранее распределения богатства и власти между потенциальными участниками сделки.

Рассмотрим следующую ситуацию. Крестьянин отчаянно пытается продать свою почку, чтобы избежать исхода, который, как мы все согласны, является недобросовестным: семья умирает от голода. Наша интуиция примерно такая: никого нельзя заставлять продавать свою почку или роговицу, чтобы прокормить семью. Справедливо. Но запрет на сделку лишает крестьянина всего, то есть еще больше ухудшает его положение, чем если бы сделка была разрешена. Представляется, что лишение отчаявшегося крестьянина возможности продать свою почку является другой формой несправедливости, когда моральная приемлемость приобретается только по цене существенного и предотвратимого вреда для его семьи. Таким образом, из утверждения «обстоятельства не должны принуждать крестьянина продавать почку» не следует вывод, что «крестьянину нельзя позволять продавать почки». Запрет на продажу ничем, вообще ничем не помогает смягчить безвыходное положение. Наше моральное самодовольство, которое ставит крестьянина вне закона, делает крестьянину еще хуже, оставляя его на положении, которое, разумеется, неприемлемо. Что это за новый ад?

Я хотел бы поднять следующий вопрос: существует по крайней мере двусмысленность в утверждении, что неправильно покупать или продавать кому-либо, кто находится в отчаянном положении, если, отказываясь делать это, исключается взаимовыгодный обмен. Я имею в виду примерно следующее: я считаю, что потогонные цеха— это неправильно, поэтому я отказываюсь покупать их продукцию. Но это означает, что люди, занятые в потогонном производстве, потеряют работу. Мне удается удовлетворить свою моральную интуицию в том, что потогонная система — это неправильно, но ценой материального вреда тем самым людям, которых моя моральная интуиция призвана защищать.

В более общем плане предположим, что для того, чтобы более сильная сторона действовала морально, более слабая сторона должна действительно пострадать в некотором материальном смысле. Этот вариант объясняется принципом «не хуже», описанным Зволински (2008) в его интерпретации Вертеймера (1996).

Зволински излагает принцип «не хуже» следующим образом:

В случаях, когда А имеет право не совершать сделку с В, и когда сделка с В не хуже, чем вообще не совершать сделки с В, то для А не может быть серьезной ошибкой участвовать в этой сделке, даже если ее условия считаются несправедливыми с точки зрения какого-либо внешнего стандарта (стр. 357).

Если Сэндел на самом деле отказывается покупать почку, он «покупает» свое собственное моральное самодовольство (очевидно ценное для него, как и для каждого из нас) ценой значительного материального ущерба крестьянину, который, в конце концов, должен быть объектом нашего альтруистического побуждения. Отчаянная ситуация уже существовала до рассмотрения использования ненавязчивого обмена, и если мы будем ограничивать обмен, потому что он несправедлив, то мы будем навязывать еще большую цену крестьянину.

Наконец, в случае китобойного судна «Ричмонд»: предположим, что капитаны спасательных судов знают, что ни один контракт на сумму, превышающую плату за спасание, не будет иметь законной силы. Но ситуация у скал очень опасна, и они (благоразумно) решают не предпринимать попытки спасения. Капитан «Ричмонда» предлагает более высокую цену, чем плата за спасение, потому что надеется, что это стимулирует «предложение» спасательных служб. Но поскольку эта сделка не подлежит исполнению и фактически будет отменена судом после оказания спасательной помощи, спасение не происходит. Капитану «Ричмонда» было бы лучше, если бы его спасли более высокой ценой, но он не может предложить более высокую цену, даже если бы он этого хотел.

Совершенно верно, что капитана «Ричмонда» «принуждают обстоятельства». В конце концов, он на скалах, корабль терпит крушение, и вполне вероятно, что он и его команда погибнут, если их не спасти. Если мы запрещаем (или, что то же самое, отказываемся исполнять постфактум) контракт, позволяющий капитану избежать этого безвыходного обстоятельства, мы нарушаем принцип «не хуже». Если наша интуиция подсказывает, что мы должны помочь отчаявшимся, это очень странный результат.

Короче говоря, любой добровольный обмен должен быть разрешен без вмешательства государства. Но следует разрешить и многие недобровольные обмены. В частности, аргумент, что распределение богатства и власти несправедливо, не может быть возражением против обмена, особенно когда запрещение обмена ставит более слабую сторону в положение, исход которого, по сути, неприемлем. Что же будет стандартом?

(Моя благодарность Рикардо Гусману за рекомендацию дела Пост против Джонса и книги Чарльза Фрида «Контракт как обещание»)